Affidamento condiviso senza genitore collocatario prevalente

AFFIDO CONDIVISO SENZA IL GENITORE COLLOCATARIO PREVALENTE.

Linee Giuda del Tribunale di Brindisi e del Tribunale di Salerno. 

A distanza di undici anni dalla introduzione dell’affidamento condivisomichele rapanà (L. 08/02/2006 n. 54), a fronte di un’applicazione pratica non univoca, in attesa di un auspicato intervento del Legislatore, teso a garantire a tutti gli effetti il diritto dei minori alla bigenitorialità, due Tribunali meridionali (di Brindisi e di Salerno) hanno prodotto le linee guida che, di fatto, sanciscono l’addio al collocamento prevalente, vanificando le aspettative del genitore, oggi possiamo dire “solo provvisoriamente collocatario”.

Prima si è espresso il Tribunale di Brindisi, su iniziativa della Presidente della Sezione Civile (dott.ssa Fausta Palazzo), dettando le linee guida per la sezione famiglia dell’Ufficio, che cancellano la collocazione prevalente, sottolineando di contro l’importanza di un coinvolgimento quotidiano di entrambi i genitori nella crescita e nell’eduzione dei figli.

Sotto questo profilo emerge la differenza tra “domiciliazione” e “residenza”, posto che la prima deve intendersi presso entrambi i genitori e la seconda, invece, ha una rilevanza meramente anagrafica.

La residenza abituale ha il solo compito di individuare il Giudice competente nel caso in cui uno dei due genitori si allontani unilateralmente insieme ai figli.

Il principio dell’interesse prevalente del minore appare tracciare la rotta anche in ordine al tempo da trascorrere con un genitore piuttosto che con l’altro.

Secondo il Tribunale di Brindisi, infatti, se alla fine dell’anno i piccoli avranno trascorso più tempo con un genitore, non dovrà essere dipeso dalla imposizione legale aprioristica, ma da esigenze casuali del minore stesso.

In buona sostanza potrà ben accadere che per le medesime esigenze il minore possa trascorrere un anno più tempo con un genitore e l’altro anno più tempo con l’altro genitore, per sopravvenuti interessi prioritari dello stesso figlio.

Anche sotto il profilo economico appare evidente che il principio ispiratore del Tribunale di Brindisi sia il “coinvolgimento paritario della madre e del padre”.

Per quanto riguarda le spese v’è una innovativa distinzione tra quelle “prevedibili” assegnate all’uno o all’altro genitore per l’intero e quelle “imprevedibili” divise in proporzione delle risorse.

In ordine al mantenimento il Tribunale di Brindisi chiarisce di non poter ritenere assolti i doveri di un genitore attraverso l’assegno, ma reputa quale miglior forma di mantenimento quella diretta, ovvero quella in cui ogni genitore assume una parte dei compiti di cura dei figli, restando obbligato a sacrificare parte del proprio tempo per provvedere direttamente ai loro bisogni, comprensivi della parte economica.

Dopo il Tribunale di Brindisi, anche il Tribunale di Salerno, in linea con lo spirito della riforma del 2006, su iniziativa del Coordinatore della Prima Sezione Civile (Dott. Giorgio Jachia), ha prodotto un pregevole saggio di orientamento applicativo, pubblicato sul “ilcaso.it”.

E’ emblematico il titolo di detta nota: “dalla residenza privilegiata alla partecipazione dei genitori alla vita quotidiana”.

L’elaborato è suddiviso in due temi essenziali: “la capacità genitoriale omogenea” e “la nuova terminologia”.

Tali temi sono poi articolati ognuno in paragrafi che analizzano i vari aspetti, a significare l’importanza dell’equilibrio genitoriale nella gestione del minore, anche in presenza di una separazione, nonché la necessità di abituarsi ad una nuova terminologia tanto linguistica, quanto normativa.

E’ indispensabile partire dalle fonti normative per interpretare correttamente il reale intento del Legislatore che si fonda sulla capacità genitoriale omogenea, quale presupposto essenziale per la realizzazione dell’obiettivo primario che è quello dell’interesse esclusivo e prevalente del minore.

L’affido condiviso attua al contempo il diritto di ogni genitore a mantenere, istruire ed educare i figli (art. 30 cost.) ed il diritto della prole (art. 315 bis I co. c.c.) a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, nonché di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Ciò posto, ai sensi dell’art. 337 bis e ter c.c. l’affido condiviso è inequivocabilmente finalizzato alla realizzazione dell’interesse morale e materiale della prole e per questa ragione, dopo e nonostante la crisi di coppia, i provvedimenti giudiziari dovrebbero mirare alla conservazione del rapporto dei minori con entrambi i genitori, alla concessione ai medesimi di pari opportunità quando abbiano capacità genitoriali omogenee o, viceversa, all’attribuzione loro di compiti di cura differenti.

Ciò che emerge, quindi, è che non si può più pensare di attuare l’affido condiviso mediante la fiscale divisione tra i genitori dei tempi di fruizione della prole, ma si devono predisporre e proporre gestioni, da adeguare al crescere dei figli, fondate sulle pari opportunità per la prole di rapportarsi con ciascun genitore in funzione dei propri desideri e delle proprie esigenze e sulle concrete capacità dei genitori.

Tale gestione da un lato comporta che entrambi i genitori possano godere realmente di pari opportunità anche nel lavoro e nella loro vita privata, dall’altro il coinvolgimento effettivo del padre e della madre evita ciò che spesso è accaduto, ovvero lo scomparire della figura di uno dei genitori per effetto di una separazione che è e dovrebbe restare interna alla coppia.

La sistematica collocazione prevalente presso uno dei genitori, appare pertanto in contrasto con la volontà del Legislatore.

La necessità per il figlio è quella di rapportarsi con ciascuno dei genitori in funzione dei suoi bisogni, in una evoluzione equilibrata che non deve impedirgli di trascorrere a volte più tempo con la madre, altre volte più tempo con il padre, senza essere ancorati a schemi precostituiti di tempo.

Nell’elaborato del Tribunale di Salerno, risulta davvero innovativo il “principio di flessibilità e adattamento ai singoli casi”.

Secondo il saggio salernitano, la gestione del minore può anche essere sbilanciata, ma occasionalmente e motivatamente, al verificarsi di determinate circostanze e sempre nell’interesse esclusivo del minore.

L’esclusione di un genitore dall’affidamento deve considerarsi come ipotesi residuale, non ancorata all’elevata conflittualità reciproca, alla distanza tra le abitazioni o alla tenera età dei figli – come avveniva per l’affidamento congiunto – ma solo per gravi carenze del genitore da escludere, e quindi per la sua unilaterale aggressività o per la sua “assenza” affettiva, concreta e volontaria dalla vita dei figli – in perfetta adesione al recentissimo orientamento della Suprema Corte (sentenza n. 27 del 03/01/2017).

In sintonia con le linee guida del Tribunale di Brindisi appare il significato dato dal saggio salernitano alla “residenza abituale”, anche in questo caso solo finalizzata ad individuare il giudice competente in caso di fughe con i figli.

Assolutamente non può attribuirsi al genitore che abiti col figlio nello stesso luogo di residenza, alcuna sorta di prevalenza.

Emblematiche appaiono le risoluzioni offerte dal saggio alle questioni attinenti l’assegnazione della casa familiare e l’assegno di mantenimento, su cui occorre soffermarsi riportando di seguito le chiare indicazioni del Tribunale di Salerno.

Sull’assegnazione della casa familiare:

“L’assegnazione della casa familiare mira a garantire la continuità del vivere quotidiano della prole nel consueto habitat domestico per il tempo in cui rimarranno con il genitore assegnatario.

Ciò non di meno deve essere valutato se in concreto l’assegnazione al coniuge non proprietario della casa sia la soluzione più opportuna per la prole tenuto conto che in una situazione di equilibrio dinamico i figli potrebbero essere più felici di abitare con il genitore in una casa in affitto più centrale che nella casa atavica e periferica “espropriata” dall’altro coniuge.

Va poi tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale (Tribunale di Milano, sez. IX civ., ordinanza 25 ottobre 2016) secondo il quale il mantenimento della prole può realizzarsi attraverso modalità adempitive diverse dal versamento di una somma di denaro e, in particolare, può essere realizzato anche mediante concessione del godimento della casa familiare; in tale ottica il godimento della casa familiare costituisce un valore economico corrispondente di regola, al canone ricavabile dalla locazione dell’immobile del quale il giudice deve tener conto ai fini della determinazione dell’assegno dovuto all’altro coniuge per il mantenimento della prole; pertanto, il genitore titolare della casa che la lasci peri i figli, versa, mediante la casa stessa, un mantenimento in natura di cui deve tenersi conto e di cui viceversa non si tiene conto nel caso in cui in concreto emerga che per i figli è più opportuno un “fresh start”

 

Sull’assegno di mantenimento:

“L’art. 337 ter, comma 4, c.c. ai fini della determinazione dell’eventuale assegno per il mantenimento non attribuisce rilevanza al ruolo di collocatario del genitore percettore dell’assegno perequativo od alla residenza anagrafica dei minori; tant’è che potrebbe accadere che il genitore collocatario, se notevolmente più ricco, debba versarlo all’altro, alla luce del fatto che si devono esaminare anche altri criteri (fondamentalmente il reddito) oltre ai tempi di permanenza ed ai compiti di cura attribuiti ad ognuno dei genitori. In astratto per assurdo se presso il genitore assegnatario della casa di proprietà dell’altro i figli si recano solo a dormire mentre l’altro genitore li cura per tutta la giornata non spetta l’assegno di mantenimento al collocatario perché nei suoi tempi di permanenza non vi sono spese. Parimenti non spetta se pranzano (Corte d’Appello Bologna, sez. I, 14/04/2016 n. 625) presso il padre e cenano presso la madre che è assegnataria della casa familiare di proprietà del padre quando i due genitori dispongono dello stesso reddito.

Va invece segnalato che si possono compensare differenze non eccessive di reddito attribuendo per intero i capitoli di spesa più pesanti al genitore più abbiente all’interno della forma diretta di mantenimento”

Nell’attesa che il Legislatore intervenga anche con una interpretazione autentica sui reali obiettivi della riforma del 2006, che recepisca tali linee giuda a vantaggio dell’interesse esclusivo del minore, non resta che auspicare che dopo Brindisi e Salerno anche altri Tribunali producano saggi contenenti il medesimo orientamento ormai condiviso.

Avv. Michele Rapanà 

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