Bancarotta preferenziale, azione di risarcimento danni

Azione di risarcimento dei danni per il delitto di bancarotta preferenziale: alle Sezioni Unite il contrasto sulla legittimazione attiva del curatore fallimentare.

Corte di Cassazione, Sez. Civile – III, ord. interlocutoria n. 15501 dep. il 26 luglio 2016

La Suprema Corte di Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sulla sussistenza o meno dellafrancesco piscazzi legittimazione, in capo al curatore fallimentare, all’azione di risarcimento dei danni derivanti dal delitto di bancarotta preferenziale di cui all’art. 216, comma 3, della legge fallimentare.
La questione è emersa nel corso di un giudizio intrapreso dalla curatela fallimentare nei confronti degli amministratori della società fallita a cui veniva imputato il danno causato dall’aver eseguito pagamenti preferenziali integrando, in tal modo, il reato fallimentare di bancarotta preferenziale ovverossia il delitto con cui si punisce colui che, volutamente, preferisce soddisfare alcuni creditori piuttosto che altri.

La curatela in questione si era rivolta prima al Tribunale di Milano e poi alla Corte d’Appello di Milano per ottenere la condanna degli amministratori della società dichiarata fallita al risarcimento dei danni per aver effettuato pagamenti preferenziali, nonché la condanna della società convenuta al risarcimento dei danni per aver percepito pagamenti lesivi della par condicio creditorum.
Sia in primo che in secondo grado i giudici hanno respinto le richieste avanzate dall’attrice ritenendo che il curatore deve ritenersi sprovvisto della legittimazione attiva all’azione di risarcimento dei danni derivanti dal delitto di bancarotta preferenziale sul presupposto che il pagamento di un creditore piuttosto che di un altro – eseguito quindi in violazione della par condicio creditorum – “non costituisce atto idoneo a diminuire il valore del patrimonio sociale, trattandosi di operazione neutra che determina la contemporanea elisione di una posta dell’attivo e di una del passivo di pari entità”. Pertanto, secondo i giudici milanesi, i soggetti pacificamente provvisti della legittimazione attiva all’azione di risarcimento dei danni causati dal pagamento preferenziale erano i soli creditori effettivamente lesi dallo stesso.
Avverso la sentenza della Corte d’Appello di Milano la curatela ha proposto ricorso per Cassazione richiamando, innanzitutto, quanto disposto dal legislatore nel primo comma dell’art. 240 l. fall. a norma del quale il curatore ha la possibilità di costituirsi parte civile nel procedimento penale, anche contro il fallito, per i reati previsti nel titolo VI della succitata legge, tra i quali vi è – appunto – il delitto di bancarotta preferenziale, con la conseguenza che ritenere il curatore fallimentare sprovvisto della legittimazione attiva all’azione di risarcimento danni per il delitto di bancarotta preferenziale determinerebbe una violazione di quanto disposto a livello normativo.
A conferma della legittimazione della curatela all’azione di risarcimento danni derivanti dal delitto di bancarotta preferenziale, la ricorrente richiama il secondo comma dell’art. 240 l. fall. che prevede che i creditori uti singuli possano costituirsi parte civile nel procedimento penale di bancarotta fraudolenta nel caso in cui manchi la costituzione di parte civile del curatore (oltre che del commissario giudiziale, del commissario liquidatore o del commissario speciale di cui all’art. 37 del decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE) o quanto si intende far valere un titolo di azione propria personale.

In definitiva, secondo la curatela ricorrente, con l’espressione “nel caso in cui” il legislatore ha chiarito che la legittimazione attiva all’azione per il risarcimento dei danni derivanti dal pagamento preferenziale spetterebbe di norma alla curatela fallimentare (o al commissario giudiziale, al commissario liquidatore, al commissario speciale) e, solo in caso di inerzia di quest’ultima, ai creditori uti singuli che potrebbero, quindi, costituirsi parte civile nel procedimento penale per bancarotta fraudolenta in luogo dell’organo della procedura.
Inoltre, sempre secondo la difesa della curatela, il bene giuridico tutelato dall’art. 216, comma 3, l. fall. sarebbe la par condicio creditorum sicché l’effettuazione di un pagamento preferenziale arrecherebbe un danno alla massa, tutelabile unicamente dal curatore in quanto unico soggetto deputato alla tutela del patrimonio della società dichiarata fallita. I singoli creditori, invece, risentirebbero di tale violazione in termini di minori riparti fallimentari con la conseguenza che quello da essi subito sarebbe un nocumento mediato ed indiretto per il sol fatto della fuoriuscita del denaro ed estinzione dei crediti in un modo diverso dalle regole del concorso.
I giudici della Suprema Corte, pur dando atto che l’art. 240 l. fall. riconosce al curatore la legittimazione attiva all’esercizio dell’azione civile per il risarcimento dei danni susseguenti al fatto di bancarotta (legittimazione di cui il curatore altrimenti non potrebbe godere posto che i soggetti danneggiati dal reato di bancarotta preferenziale sono i singoli creditori e non certo il curatore che rappresenta un organo della procedura concorsuale), chiariscono che il tema della legittimazione attiva all’azione di risarcimento dei danni ex art. 216, comma 3, l. fall. è strettamente connesso alla esatta individuazione del bene giuridico tutelato dalla norma: si tratta, in altri termini, di verificare quale sia l’interesse giuridicamente protetto nel reato di bancarotta preferenziale atteso che solo a fronte della lesione diretta ed immediata di quest’ultimo si può rinvenire un danno risarcibile.
Tuttavia, individuare il bene giuridico tutelato dall’art. 216 l. fall. è un’operazione complessa in quanto, precisa la Corte, il pagamento preferenziale posto in essere dal fallendo non costituisce di per sé un illecito atteso che si concretizza nel pagamento di un debito esistente e quindi di una somma concretamente dovuta. Ciò che rende tale condotta integrativa del delitto di bancarotta preferenziale è il momento in cui avviene il pagamento nonché la volontà di favorire un creditore in danno degli altri.

La difficile identificazione del bene giuridico violato nell’ipotesi di bancarotta preferenziale ha dato vita ad un, ancor oggi sussistente, contrasto giurisprudenziale circa la legittimazione del curatore ad esercitare l’azione di risarcimento del danno derivante dal pagamento di un creditore al posto di un altro; contrasto che gli Ermellini hanno ricordato nell’ordinanza interlocutoria in esame.
Secondo la giurisprudenza e la dottrina penalistica prevalenti nonché una parte della dottrina civilistica, infatti, il bene giuridico che il legislatore mira a salvaguardare con la particolare ipotesi di bancarotta fraudolenta prevista dal terzo comma dell’art. 216 l. fall. è l’interesse di pertinenza del ceto creditorio e cioè il pieno rispetto del principio della par condicio creditorum ovvero il principio giuridico in virtù del quale i creditori uti singuli possano costituirsi parte civile nel procedimento penale di bancarotta fraudolenta nel caso in cui manchi la costituzione di parte civile del curatore (oltre che del commissario giudiziale, del commissario liquidatore o del commissario speciale di cui all’art. 37 del decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE) o quanto si intende far valere un titolo di azione propria personale.

In altri termini, secondo detto orientamento, l’esecuzione di un pagamento in favore di uno dei creditori e a danno degli altri, comportando un aggravio dello stato di dissesto, integra un pregiudizio di massa, con la conseguenza che la condotta illecita non consiste nell’indebito depauperamento del patrimonio del debitore, ma nell’alterazione dell’ordine di soddisfazione stabilito dalla legge.

Secondo tale tesi, quindi, la circostanza che il bene giuridico tutelato dal delitto di bancarotta preferenziale sia l’interesse del ceto creditorio, conduce a riconoscere in capo alla sola curatela, in quanto unico soggetto deputato alla tutela del patrimonio della società dichiarata fallita, la legittimazione a costituirsi parte civile per la richiesta di risarcimento del danno.
La Suprema Corte rileva, però, che la maggioritaria giurisprudenza di merito civile (non esistendo precedenti di legittimità sul punto) ha prevalentemente privilegiato l’orientamento contrario, riconoscendo ai soli creditori, effettivamente lesi dal pagamento preferenziale, la legittimazione a far valere in giudizio il danno derivato dalla condotta illecita sull’assunto secondo cui il pagamento dei debiti sociali, pur se preferenziale e quindi eseguito in violazione della par condicio creditorum, non costituisce atto idoneo a diminuire il valore del patrimonio sociale e, pertanto, non determina un danno alla massa creditoria considerata nel suo complesso.
Alla luce di tale contrasto, la terza sezione civile – con ordinanza n. 15501 del 26 luglio 2016 – ha ritenuto di rimettere gli atti al Primo Presidente affinché valuti la necessità di sollecitare l’intervento delle Sezioni Unite, in ordine ad una questione che reputa di primaria importanza per la risoluzione della controversia sottopostale e per la quale attendiamo una pronuncia definitiva che riconosca o, al contrario, escluda la legittimazione del curatore fallimentare ad azionare una domanda di risarcimento a favore dei creditori che abbiano subito un pregiudizio dal pagamento preferenziale.

Avv. Francesco Piscazzi 

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