Competenza AGCOM.

La competenza ad irrogare la sanzione per pratica commerciale considerata ad ogni modo aggressiva è sempre individuabile nell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Consiglio di Stato – Adunanza Plenaria – sentenza nr. 3 del 9 febbraio 2016.

Il caso.

La fattispecie che ha dato luogo all’irrogazione della sanzione contestata nel giudizio in esame consiste il commentario del merito di barinell’aver attivato, da parte della Società di Telecomunicazioni, i servizi di navigazione in internet e di segreteria telefonica sulle SIM vendute senza aver previamente acquisito il consenso del consumatore e senza averlo reso edotto dell’esistenza della preimpostazione di tali servizi e della loro onerosità, così esponendolo ad eventuali addebiti inconsapevoli connessi alla navigazione internet e al servizio di segreteria.

Sostanzialmente, il Consiglio di Stato, Sezione VI, con ordinanza 18.09.2015, n. 4352, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione sulla competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta. Ed in particolare, sull’articolo 27, comma 1-bis, del Codice del consumo, se sia da interpretarsi come norma attributiva- di una competenza esclusiva alla Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) in materia di pratiche commerciali scorrette.

 

La decisione.

 

Secondo quanto è previsto da questa Adunanza, la condotta in specifico contestata è “idonea a determinare un indebito condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento dei servizi reimpostati” e, quindi, integrante la fattispecie della “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”, attuata esigendo il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di

prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto, vietata ai sensi dell’art. 26, comma 1, lett. f), d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del Consumo).

Specificamente, detta condotta consiste in pratiche commerciali aggressive messe in opera attraverso la violazione di obblighi informativi circa i servizi telefonici reimpostati.

Orbene nel nostro sistema, mentre la pratica commerciale aggressiva è inequivocabilmente attratta nell’area di competenza dell’Autorità Antitrust (AGCM), la violazione degli obblighi informativi è invece, di per sé, suscettibile di sanzione da parte dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.

È allora evidente che nel caso di specie si assiste ad una ipotesi di specialità per progressione di condotte lesive che, muovendo dalla violazione di meri obblighi informativi, comportano la realizzazione di una pratica anticoncorrenziale vietata ben più grave per entità e per disvalore sociale, ovvero di una pratica commerciale aggressiva.

Infatti, la violazione dei predetti obblighi informativi di per sé non è sufficiente ad integrare la fattispecie di illecito concorrenziale, poiché da tali obblighi è necessario inferire l’esistenza di un condizionamento tale da limitare considerevolmente, e in alcuni casi addirittura escludere, la libertà di scelta degli utenti in ordine all’utilizzo e al pagamento dei servizi reimpostati e, per conseguenza, ritenere integrata la condotta del “pagamento immediato o differito di prodotti che il consumatore non ha richiesto” che costituisce, ai sensi dell’art. 26 del Codice del consumo, “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva”.

Ai fini della competenza ad irrogare la sanzione, l’art. 3, par. 4, della direttiva 2005/29/UE (relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno) impone che vi sia sempre l’intervento di un’Autorità indipendente competente a far rispettare la predetta direttiva, sanzionando all’uopo le pratiche commerciali sleali anche nel settore delle comunicazioni elettroniche. Ebbene, l’Autorità indipendente menzionata dalla direttiva è, nel nostro sistema nazionale, l’Autorità Antitrust (AGCM).

Così opinando, è possibile concludere affermando che, ove disposizioni appartenenti ai due diversi ambiti convergano sul medesimo fatto, se ne applica una sola, quella speciale, individuata in base ai criteri noti nel nostro ordinamento e in modo compatibile, come è ovvio, con l’ordinamento europeo nella specifica materia di pertinenza comunitaria.

Deve peraltro tenersi conto che con l’art. 1, comma 6, lett. a), d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, recante l’attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori (v. anche l’art. 1, e l’Allegato B, della l. n. 96/2013 – legge di delega europea 2013), è stato inserito, nell’art. 27 del Codice del Consumo, il comma 1-bis, secondo cui “anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in

base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”.

Alla luce di quanto esposto, è chiaro che tale norma ha una portata esclusivamente di interpretazione autentica, atteso che è indubbia la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ad applicare la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette nel caso oggetto del presente giudizio già in base alla normativa antecedente che l’art. 1, comma 6, lett. a), d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 si è limitata, per quanto qui rileva, soltanto a confermare.

Né, in senso contrario, può opporsi la previsione, contenuta in tale norma sopravvenuta, di un eventuale previo parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, poiché tale segmento procedimentale, ora previsto nell’art. 16 della Delibera AGCM 1° aprile 2015, n. 25411 (Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di tutela del consumatore) era già previsto in precedenti delibere (cfr. Delibera AGCM 15 novembre 2007, n. 17589).

Ergo, il legislatore non ha fatto altro che innalzare al rango di norma primaria una disposizione già esistente nell’ordinamento, che, per tale motivo, non può ritenersi avere portata innovativa.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria enuncia il seguente principio di diritto: «LA COMPETENZA AD IRROGARE LA SANZIONE PER “PRATICA COMMERCIALE CONSIDERATA IN OGNI CASO AGGRESSIVA” È SEMPRE INDIVIDUABILE NELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO».

 

Dott.ssa Mariangela Buquicchio 

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