Dichiarazione anticipata di trattamento

Il consenso informato del paziente e il testamento biologico.

Il disegno di legge sulla Dichiarazione Anticipata di Trattamento (D.A.T.).

La dichiarazione anticipata al trattamento (D.A.T.) è stato oggetto, paolo iannonecome lo è tuttora, di ampio dibattito in Italia e, da diversi anni, si rappresenta l’opportunità di regolamentare tale disciplina, ove nel resto d’Europa il medesimo contesto giuridico appare ben definito. Sul punto i principi enunciati dalla giurisprudenza sono cinque.

In primo luogo, la salute (1) è un diritto costituzionalmente garantito (ex art. 32 Cost.) che deve essere tutelato come miglior benessere conseguibile dalla persona, pertanto la cura (2) deve essere proporzionale al rapporto tra trattamento e benefici attesi. Di contro, una cura sproporzionata (3) non può trovare cause di giustificazione, atteso che il diritto inalienabile dell’ammalato a rifiutare le cure mediche deve essere supportato dall’informazione (4). Tout court, rappresenta la medesima forma di espressione anche il rifiuto di un trattamento terapeutico per il futuro (5), in caso di sopravvenuta incapacità del paziente di decidere sulla propria esistenza.

In verità, la Convenzione di Oviedo stabilisce il necessario consenso del paziente all’intervento chirurgico del medico, o quantomeno di un suo rappresentante che agisca in suo nome e per conto, come nel caso del genitore per il figlio minore, oppure, del curatore in caso di persona incapace di intendere e di volere. In tale visione, occorre preservare, sino all’ultimo, il rispetto della dichiarazione di volontà del paziente, il quale può in qualsiasi momento ritirare, liberamente, il proprio consenso alla terapia del medico. Su quest’ultimo punto non può che far riflettere il pensiero del Prof. Stefano Rodotà, in merito al caso “Eluana Englaro“, quel dì del 22 novembre 2012 a Bari:«[…] è possibile scegliere di non volersi avvalere di accanimenti terapeutici, atti alla sopravvivenza, scrivendolo su un foglio di carta per poi negare o contraddire, quanto dichiarato il giorno precedente per iscritto, in una trasmissione televisiva il giorno dopo? Che cosa accadrebbe se sullo sfondo di questa vicenda ci fossero degli eredi che vorrebbero il rispetto delle dichiarazioni scritte e subentrare, in questo modo, nell’eredità della persona subito dopo la sua morteA ben vedere, non è forse un diritto fondamentale della persona scegliere la propria cura senza alcuna restrizione, obbligo o accanimento terapeutico contro la volontà e la libertà stessa del paziente?[1] Tuttavia, senza richiamare nuovamente il caso “Eluana Englaro” nell’ambito dell’accanimento terapeutico contro la volontà dell’ammalato, occorre soffermarsi sulla seguente questione giuridica:”Vivere, ovvero, morire con dignità non è forse uno dei diritti fondamentali della persona?”

Seppur vero che la Carta Costituzionale tutela il diritto alla salute (ex art. 32 Cost.), di contro, vi deve essere anche il rispetto dell’inviolabilità della libertà personale (ex art. 13 Cost.). In questa circostanza dobbiamo scandagliare il predetto tema, con riferimento alla libertà di salvaguardia della propria salute ed integrità fisica. Pertanto, può accadere che per salvare la vita di una persona affetta da una grave malattia, quale il diabete, risulti necessario amputare una gamba. Di fronte a tale ipotesi, il paziente può rifiutare l’amputazione del proprio organo e decidere di lasciarsi morire rifiutando, in tal modo, la terapia del medico, ma scegliendo di concludere con dignità la propria esistenza.

Al riguardo giova rilevare che l’articolo 5 della Convenzione di Oviedo determina la valutazione di risvolti, sia positivi che negativi, concernenti una possibile applicazione in Italia del testamento biologico.

Il diritto fondamentale della persona di concludere con dignità la propria esistenza non deve prevalere sulla libertà della stessa, ma deve risultare un diritto equivalente alla medesima libertà di espressione riguardante la dichiarazione di volontà del paziente, allorquando, quest’ultima sia rivolta a riconsiderare la propria situazione in merito alla complessa decisione se avvalersi o meno di un trattamento terapeutico. Tale considerazione determina l’impossibilità di prevedere, dal punto di vista normativo, un consenso informato dato dalla persona su una situazione non presente ma futura. Ne consegue che, secondo tale prospettazione, il testamento biologico non sembrerebbe rappresentare la risposta esatta per tutelare il diritto ad una morte dignitosa, poiché, anche se il predetto contesto normativo è contraddistinto da quelle che sono le buone intenzioni del legislatore, in un futuro potranno passare anche le cattive intenzioni. Infatti il consenso al trattamento terapeutico in Italia non solo deve riguardare una situazione presente dell’ammalato, ma può essere revocato in ogni momento dal paziente stesso, quindi, i medici e la struttura ospedaliera devono assicurarsi che il consenso de quo rimanga presente per tutta la durata del trattamento, a maggior ragione se la cura e il trattamento medesimo prevedono più stadi diversi e separabili, poiché in quest’ultimo caso deve esser presente il consenso informato per ogni singola fase della cura. Eppur vero che, a seconda di casi e circostanze particolari, il consenso del paziente può essere in forma scritta oppure non scritta e, in quest’ultima circostanza, può definirsi un consenso verbale o tacito con valore legale di liberatoria, in caso di richieste atte al risarcimento per eventuali danni provocati alla salute del paziente dal trattamento sanitario. Ciò nonostante sono previste alcune eccezioni all’obbligo del consenso informato. Difatti, nell’ambito dei trattamenti sanitari obbligatori (c.d. TSO), la persona malata esprime esplicitamente la volontà di non voler essere informata. D’altro canto, un intervento chirurgico immediato ed urgente può essere determinato dalle gravi condizioni di salute della persona (ad esempio, in caso di un incidente stradale, ove la vittima risulta in stato di shock e non ci sono parenti che possano dare in suo nome e per conto il c.d. consenso presunto). Di contro, nell’ambito delle cure di routine o prescrizione di farmaci generici per una nota malattia (c.d. consenso implicito) si suppone una consolidata informazione ed il relativo consenso, qualora si ravvisino rischi concernenti atipiche conseguenze, casi eccezionali ed imprevedibili di un intervento chirurgico; ovvero, laddove è possibile causare ansie e inutili timori al paziente. Tuttavia, se l’ammalato richiede direttamente questo tipo di informazioni, allora, il medico è obbligato a fornirle. L’osservanza del dovere di informazione da parte del medico al paziente assume un fondamentale rilievo giuridico dal quale emerge chiaramente, in caso di omissione del professionista, la richiesta di una pronuncia di responsabilità contro il sanitario e la stessa struttura ospedaliera, trovando il suo fondamento nell’articolo 13 della Costituzione italiana, secondo cui la libertà personale è inviolabile e nello stesso ambito deve ritenersi inclusa anche la libertà di salvaguardare la propria salute e integrità fisica escludendo, in tal modo, qualsiasi tipologia di restrizione se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria nelle ipotesi e con le modalità previste dalla legge stessa.

Sul consenso informato del paziente contrasterebbe quanto stabilito dall’articolo 5 del codice civile, in tema di divieto degli atti di disposizione del proprio corpo. Tuttavia, essa stessa è volta a tutelare un bene-salute costituzionalmente garantito (articolo 32 della Costituzione italiana, tutela del diritto alla salute). L’attenzione e il significato del succitato articolo 5 devono riguardare le fattispecie concrete in cui gli interventi chirurgici possono arrecare mutilazioni alla persona, ovvero, trapianti concernenti l’espianto o l’impianto di organi nell’ambito di un’operazione medica non necessaria, bensì rivolta ad arrecare una lesione dell’integrità fisica.

Il caso che il legislatore italiano ha dovuto affrontare risale al 1934 e viene citato in una pubblicazione del Prof. Stefano Rodotà[2]A Napoli uno studente universitario vende un testicolo a un ricco e anziano signore, che se lo fa impiantare sedotto dalla promessa di una virilità rinvigorita. È la moda del trapianto Voronoff, di cui si occuperà la Cassazione penale e che è all’origine, nel 1939, dell’articolo 5 del primo libro del nuovo codice civile:”Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.”».

La suesposta circostanza fa riflettere sui limiti del consenso del paziente, con riferimento all’esportazione e l’importazione di un organo tra viventi, allorquando, siano contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Ragion per cui, se da un lato vi è il limite del medico a non poter intervenire chirurgicamente con terapie alternative sull’ammalato, senza il previo consenso del paziente stesso o dei suoi parenti, di contro, vi è limite del paziente a non poter richiedere, sia pur con il proprio consenso, interventi chirurgici che contrastino con il già citato articolo 5 del codice civile.

In conclusione, il dovere all’informazione è diretto ad ottenere un consapevole consenso del paziente sulle eventuali conseguenze scaturenti da una determinata terapia medica.

Dott. Paolo Iannone 

[1] Stefano   Rodotà, Il diritto di avere diritti, 2012, Editori Laterza, Roma.

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