Come evitare la responsabilità extracontrattuale dopo la riforma Gelli-Bianco?

Le considerazioni a margine della nuova responsabilità sanitaria portano alla naturale valutazione del tentativo perseguito negli anni, da parte del legislatore, nel voler sottrarre il medico (strutturato e non strutturato) dalla qualificazione della responsabilità contrattuale (ex art. 1218 cod. civ.) operata dalla giurisprudenza con la teoria del contatto sociale[1]. Difatti, l’articolo 7 della legge 8 marzo 2017, n. 24 salva soltanto il contratto atipico[2], ovvero, il cosiddetto rapporto di spedalità tra paziente e struttura sanitaria, anzi è il caso di affermare che la legge di riforma va a tipizzare[3], stando alla lettura dell’articolo in questione, il rapporto contrattuale paziente-struttura.

Tuttavia, l’assenza di un contratto non è in grado di neutralizzare la professionalità, secondo determinati standard accertati dall’ordinamento che qualifica l’opera del debitore e che si traduce in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha riposto affidamento. paolo iannone

A ben vedere, il danno arrecato dal professionista al paziente si atteggia ad un inadempimento dell’obbligazione contratta, ovviamente da intendere come errata diligenza professionale immessa nel canone di condotta nell’adempimento dell’obbligazione che doveva essere resa nell’interesse del paziente (ex art. 1174 cod. civ.), ma anche nell’eventuale ipotesi di omessa condotta recante il possibile e dannoso inadempimento della prestazione da parte del medico (cosiddetta omissione di soccorso).

D’altronde, l’approdo da parte della giurisprudenza[4] non è irrilevante, ove si consideri che nel codice civile del 1865 la responsabilità del medico era ritenuta di natura contrattuale[5]. Successivamente ha preso piede la tesi dell’illecito aquiliano in ordine alla responsabilità del sanitario. Tale teoria ha dominato per lungo tempo, pur presentando diverse problematiche in ordine all’oggetto del fatto illecito in sé, in quanto l’art. 2043 cod. civ. qualifica condotte causative di un danno. Al riguardo è apparso fin troppo palese l’impossibilità di sanzionare comportamenti non migliorativi delle condizioni dell’ammalato.

Di conseguenza, seppur la strada tracciata dal legislatore con la riforma Gelli-Bianco detta i binari dell’art. 2043 cod. civ., ad ogni modo, gli obblighi di protezione (ex artt. 2 Cost, 1175 e 1375 cod. civ.) contraddistinguono la condotta del professionista intellettuale.

Secondo tale impostazione sono diverse le vie di fuga dalla responsabilità extracontrattuale.

La prima via di fuga potrebbe essere rappresentata dalla firma del modulo del consenso informato che qualificherebbe il rapporto contrattuale medico-paziente, sia pur nei limiti dell’obbligazione assunta con la predetta sottoscrizione. Sul punto, tra i vari dubbi e perplessità dottrinali, molti studiosi hanno intravisto l’impossibilità di poter adottare questa affascinante teoria, poiché il consenso informato è una dichiarazione di scienza, piuttosto che una dichiarazione di volontà tra le parti, quale caratteristica propria del negozio giuridico.

Orbene, se volessimo qualificare il consenso informato come dichiarazione di scienza, le asserzioni in esso contenute rappresenterebbero elementi intangibili e suscettibili a mere rettifiche potendo giustificare, così, l’emendabilità delle dichiarazioni rese.

A ben guardare, la sottoscrizione del consenso informato non ammette successive modificazioni sulle dichiarazioni esposte e accettate dalle parti, ovvero medico e paziente. Per tale motivo non appare dirimente la più ampia qualificazione di dichiarazione di volontà del consenso informato, propria del negozio giuridico.

Ciò posto, una seconda via di fuga dalla responsabilità extracontrattuale potrebbe essere rappresentata dal contratto per persona da nominare. Difatti, come illustrato dal Prof. Luigi Viola[6], l’art. 1401 cod. civ. potrebbe conferire alle strutture sanitarie, nel momento della conclusione del contratto con il paziente (cosiddetto rapporto di spedalità), la facoltà di riservarsi a nominare successivamente la persona che dovrà assumere gli obblighi nascenti dal medesimo negozio giuridico sottoscritto dalle parti. Sul punto giova rilevare che il contratto per persona da nominare si distingue dalla rappresentanza indiretta proprio per la sua dichiarazione unilaterale e la scelta stessa del nominato successiva alla stipula del contratto, laddove nella rappresentanza il potere deve preesistere.

In tale prospettiva, l’art. 1401 cod. civ. potrebbe trovare la sua applicazione, in ambito sanitario, soltanto se si pongono in collegamento i rispettivi negozi giuridici sottoscritti dal medico con la struttura e da quest’ultima con il paziente. Difatti, il rapporto di spedalità tra Ente ospedaliero e paziente può trovare la sua connessione con il rapporto contrattuale medico-struttura sanitaria attuando, così, il contratto per persona da nominare. D’altronde, il medico non conosce l’identità della persona che deve operare e il paziente non sa chi lo opera e, pertanto, l’art. 1401 cod. civ. può probabilmente trovare la sua applicazione.

Ad ogni modo, la legge 24/2017 è stata accolta con molta diffidenza da una parte della dottrina, ove l’inquietudine del civilista sposta l’argomentazione giuridica alla continua ricerca di strade ancora poco battute, al fine di rievocare la famosa teoria giurisprudenziale, giammai sopita, del contatto sociale[7]. Probabilmente il pensiero del giurista dovrebbe tenere ben distinti i principi ispiratori del BGB[8] rispetto al nostro ordinamento giuridico, laddove la riforma Gelli-Bianco ha tipizzato ciò che era considerato in passato un contratto atipico, ovvero il rapporto di spedalità paziente-struttura sanitaria, mentre sull’altro fronte delle azioni giudiziarie ha inteso qualificare la responsabilità del medico, nell’ambito della sua condotta posta in essere all’interno dell’Ente ospedaliero, secondo i rigidi canoni normativi della responsabilità aquiliana.

Tuttavia risulta aberrante leggere le seguenti tredici parole al quinto comma dell’articolo 7 della legge 24/2017 (riforma Gelli-Bianco):«Le disposizioni del presente articolo costituiscono norme imperative ai sensi del codice civile». Al riguardo non v’è chi non veda che le norme imperative sono contenute all’art. 1418 cod. civ. in materia di contratti e, quindi, non hanno alcuna attinenza con la nuova qualificazione giuridica voluta dal legislatore in tema di responsabilità medica. Di conseguenza coloro che conservano un parere contrario sul tema non solo disconoscono un dato normativo, ma cancellano anche la realtà dell’uomo.

NORMATIVA DI RIFERIMENTO

Art. 2 Cost.

Art. 1175 cod. civ.

Art. 1218 cod. civ.

Art. 1375 cod. civ.

Art. 1401 cod. civ.

Art. 1418 cod. civ.

Art. 2043 cod. civ.

Art. 7 L. n. 24/2017

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE

Articoli

G. Ponzanelli, La responsabilità medica: dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa, in Danno e responsabilità, 2016, 8-9/2016, Ipsoa, 816.

Volumi

– D. Chindemi, Responsabilità del medico e della struttura pubblica e privata, Altalex Editore, Pistoia, 2018;

– G. Marseglia, L. Viola, La responsabilità penale e civile del medico, Halley Editrice, Matelica, 2007;

– R. F. Iannone, La responsabilità medica dopo la riforma Gelli-Bianco – Legge 24/2017, Edizioni Ad Maiora, Roma, 2017;

– L. Viola, La nuova responsabilità sanitaria (legge 8 marzo 2017, numero 24, disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, in G.U. 17 marzo 2017, numero 64), Centro Studi Diritto Avanzato Edizioni, Milano, 2017.

Avv. Paolo Iannone – info: lex.paoloiannone@gmail.com

[1] R. F. Iannone, La responsabilità medica dopo la riforma Gelli-Bianco – Legge 24/2017, Edizioni Ad Maiora, Roma, 2017; G. Ponzanelli, La responsabilità medica: dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa, in Danno e responsabilità, 2016, 8-9/2016, Ipsoa, 816.

[2] Per contratti atipici si intendono quei contratti non espressamente disciplinati dal diritto civile, ma creati ad hoc dalle parti, in base alle loro specifiche esigenze di negoziazione.

[3] Per contratto tipico si intende far riferimento ad uno schema contrattuale previsto espressamente dall’ordinamento giuridico, la cui disciplina è dettata dal codice civile o da una legge speciale.

[4] La teoria giurisprudenziale del contatto sociale rappresenta la risposta più efficace all’esigenza di inquadrare quelle fattispecie di danno che si presentano a metà strada tra contratto e torto (Cass. 22 gennaio 1999 n. 589, in Foro it., 1999, I, c. 3332, con nota di DI CIOMMO, LANOTTE).

[5] App. Torino, 20 marzo 1933 con nota di A. Montel,In tema di responsabilità dell’ospedale e del chirurgo verso l’ammalato, in Riv. crit. infor., 1933, fasc. 3-4 .

[6] L. Viola, La nuova responsabilità sanitaria (legge 8 marzo 2017, numero 24, disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, in G.U. 17 marzo 2017, numero 64), Centro Studi Diritto Avanzato Edizioni, Milano, 2017.

[7] Cass. 22 gennaio 1999 n. 589.

[8] Bürgerliches Gesetzbuch è il codice civile della Germania comunemente indicato con le iniziali BGB.

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