INAMMISSIBILITA’ DEL RICORSO EX ART. 696 BIS C.P.C.

 

INAMMISSIBILITA’ DEL RICORSO EX ART. 696 BIS C.P.C. – MEDIAZIONE, RECLAMO E SPESE – RIFLESSIONI A MARGINE DI UNA RECENTE GIURISPRUDENZA DI MERITO.

IL CASO IN ESAME La ricorrente ex art.696 bis c.p.c. chiede al Tribunale di Brindisi di disporre alessandra di fronzoAccertamento Tecnico Preventivo «al fine di accertare la sussistenza del nesso di causalità» tra un infortunio asseritamente occorsole mentre percorreva una data via, allorquando cadeva rovinosamente per terra «incappando in un chiusino … privo del coperchio» e le lesioni derivatene, da quantificarsi sotto il profilo del danno alla salute. Si costituisce in giudizio la società resistente, eccependo l’inammissibilità del ricorso, preordinato al preconfezionamento di un’articolata prova di pretesi danni in assenza di alcun supporto probatorio in ordine all’effettivo verificarsi dell’evento nella data e nel luogo indicati in ricorso, ma non documentati. Deduce, infatti, la resistente, la mancanza di una richiesta di intervento nell’immediatezza dei fatti della Pubblica Autorità per il rilievo del sinistro, la carente individuazione fotografica dei luoghi e dello stato di manutenzione degli stessi, nonché l’irrilevanza probatoria della documentazione medica non rilasciata da strutture sanitarie pubbliche. Rilevando, altresì, l’assenza di una credibile ricostruzione della dinamica della caduta, la resistente eccepisce, in ogni caso, il difetto di legittimazione passiva, rientrando nelle competenze del Comune la gestione e la manutenzione del marciapiede in ottemperanza dell’obbligo previsto dall’art. 5 R.D. 15 novembre 1923 n. 2506, oltre a quello generale previsto dall’art. 2051 cod. civ.. Conclude, quindi, per l’inammissibilità del ricorso, perché le domande proposte, anche quanto alla sussistenza della responsabilità da fatto illecito, paiono incompatibili con la struttura e le finalità proprie della procedura delineata dall’art. 696 bis c.p.c., essendo devoluto all’ordinaria cognizione di merito dell’Autorità Giudiziaria la sussistenza dei presupposti di detta responsabilità, ovvero di cause di esclusione totale o parziale della stessa, come per il caso di operatività dell’art.1227 cod. civ., primo o secondo comma.

LA DECISIONE Il Presidente del Tribunale di Brindisi dichiara inammissibile il ricorso e compensa interamente tra le parti le spese della procedura. Ritiene il giudicante di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui, stanti le primarie finalità conciliative dell’istituto, la consulenza tecnica preventiva risulta ammissibile soltanto qualora sia provato il fumus boni juris, quindi emerga una probabile fondatezza delle ragioni da far valere nei confronti della parte resistente (Trib. Milano, sez. X, 30/6/2011), nel senso che l’assegnazione dell’incarico peritale deve essere idonea a risolvere la controversia nell’an e nel quantum e ciò «in quanto gli accertamenti abbiano un elevato grado di fattualità» (Trib. Roma, sez. XIII, 26/3/2015). Per tali motivi, rilevato che la ricorrente richiede accertarsi il nesso di causalità tra l’evento dedotto e le lesioni riportate e, per contro, la resistente, oltre a contestare integralmente e specificamente i fatti e la domanda, eccepisce il proprio difetto di legittimazione passiva, il Presidente ritiene esclusa la possibilità conciliativa e la sussistenza dei presupposti di ammissibilità del ricorso, atteso che, secondo la sua interpretazione, il ricorso previsto dall’art. 696 bis c.p.c. presuppone che la controversia tra le parti abbia come unico punto di dissenso ciò che, in sede di merito, costituirà oggetto di consulenza tecnica.

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LO STATO DELLA GIURISPRUDENZA E L’INSUSSISTENZA DI UN OBBLIGO DI PREVENTIVO ESPERIMENTO DELLA MEDIAZIONE Salvo che per la condivisa non necessaria coesistenza, unitamente al presupposto del fumus boni juris, del periculum in mora, sussiste effettivamente, in tema di ammissibilità della procedura ex art. 696 bis c.p.c., il contrasto giurisprudenziale ricordato nell’ordinanza del Presidente del Tribunale di Brindisi. Per un primo orientamento di cui fanno parte pronunce quali quella in esame, che si inserisce nel solco della citata ordinanza del Tribunale di Roma del 26/3/2015 e di quella del Tribunale di Macerata del 12/11/2015, la consulenza tecnica preventiva per come delineata dalla specifica norma del codice di rito, avendo la duplice finalità di istruzione preventiva e conciliativa, non potrebbe essere ammessa: 1) ove ragioni di diritto o carenze probatorie inducano a ritenere verosimile che, in sede di merito, l’accertamento si rivelerà inutile, in quanto funzionale ad una domanda probabilmente infondata (richiedendosi, quindi, che sussista il fumus boni juris); 2) quando il Giudice, al fine di disporre il chiesto accertamento, debba decidere questioni di diritto obiettivamente controverse, ovvero questioni preliminari di rito o di merito che inducano verosimilmente a ritenere che, nel giudizio di cognizione, l’accertamento non verrà disposto; 3) se non quando è destinata a dirimere l’unica o le uniche questioni tecniche controverse tra le parti, quando tutti gli altri elementi costitutivi della posizione di diritto soggettivi vantata da una parte nei confronti dell’altra siano pacifici, cosicché, accertati gli aspetti tecnici, la controversia tra le parti venga integralmente a cessare; 4) in mancanza di volontà conciliativa tra le parti e, 5) neppure laddove il ricorso verta su una delle materie per le quali la mediazione è obbligatoria, stante la necessità di dovere previamente instaurare il tentativo obbligatorio di mediazione (Trib. Siracusa 14/6/2012, in Resp. Civ. e Prev., 2012, 4, 1373).

Secondo il contrapposto orientamento, invece (cfr. Tribunale di Verona, ordinanza del 14/1/2016), de iure condito, in difetto di concreti elementi normativi a sostegno delle avverse tesi, è evidente «come la teleologia deflattiva dell’istituto in esame vada nel senso della composizione preventiva delle liti, nessuna esclusa, tutte le volte in cui la c.t.u. possa assolvere proficuamente alla tracciatura del perimetro fattuale, scientifico, tecnico, economico, del futuro giudizio di merito, consentendo essa alle parti una valutazione prognostica avveduta circa il fondamento delle rispettive ragioni ed eccezioni» e come «in ciò solo deve rinvenirsi il presupposto di ammissibilità dell’istituto in esame». In tale ottica, contraddittorio e paradossale appare, infatti, negare il siffatto rimedio proprio alle controversie caratterizzate da maggiore asprezza e, proprio per ciò, ancor più bisognose di quella cognizione tecnica anticipata idonea – quanto meno – a dare precisa delimitazione giuridica al perimetro della futura lite. Per tale ragione, secondo la medesima giurisprudenza, la procedura è certamente ammissibile anche quando abbia lo scopo di accertare e determinare i crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito, essendo l’istituto atto a prendere in esame tanto fattispecie aquiliane quanto contrattuali, «per l’ipotesi – ad esempio – di concorrente e simultanea violazione del regolamento negoziale e dei precetti imperativi cogenti, espressione del dovere assoluto di neminem laedere (si pensi alla doglianza usuraria, ovvero a quella della applicazione solenne di condizioni contrattuali ultralegali non pattuite in forma solenne» (in senso diametralmente opposto cfr. Tribunale Imperia 25/8/2015, secondo cui gli oggetti citati esulano dall’accertamento della mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito previsti dal comma 1 dell’art. 696bis c.p.c.!). Per tale più espansivo orientamento (cfr. al riguardo anche l’ordinanza del 9/5/2016 del Tribunale di Foggia, consultabile all’indirizzo://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/dpc.php?id_cont=15938.php.), secondo cui è riduttivo limitare l’utilizzo dell’istituto in esame ai soli casi in cui tra le parti non vi siano contestazioni in merito all’an della pretesa e si controverta esclusivamente in merito al quantum dell’importo dovuto a titolo di responsabilità contrattuale o extracontrattuale, è, dunque, priva di fondamento giuridico la tesi che esclude l’ammissibilità della consulenza per il caso in cui si controverta in materia oggetto di mediazione, atteso che: 1) «la consulenza tecnica preventiva e l’istituto della mediazione, perseguendo la medesima finalità di composizione bonaria della lite, sono tra loro alternativi, e quindi la consulenza tecnica preventiva non impone il preventivo esperimento del tentativo di conciliazione obbligatorio di cui all’art. 5, comma 1, né l’obbligo di informazione di cui all’art. 4, comma 3, dello stesso decreto». 2) Comunque (cfr. Trib. Milano, ordinanza del 17/12/2015), ove il procedimento di istruzione preventiva non sfoci in una conciliazione, ciascuna parte potrà poi attivare, preventivamente rispetto al successivo giudizio di merito, il tentativo di mediazione, sia esso obbligatorio o facoltativo. Da quanto innanzi consegue che, affinché sia escluso che qualsivoglia eccezione della parte resistente possa costituire ostacolo all’ammissibilità della procedura, il ricorrente deve ritenersi onerato di individuare correttamente la parte resistente quale legittimato passivo, di corredare la domanda di istruzione preventiva di tutti gli elementi in fatto e in diritto costituenti le ragioni della domanda di merito e delle relative conclusioni, nonché dei documenti che offre in comunicazione al fine di dimostrare la probabile esistenza del diritto da tutelare nel successivo giudizio di merito nei confronti del resistente e tanto ancorché l’accertamento della effettiva sussistenza sia riservato a detto successivo ed eventuale momento. L’adempimento di tale onere, infatti, consente al Presidente del Tribunale di individuare correttamente l’oggetto del richiesto accertamento, in conformità al dettato dell’art. 696 bis c.p.c., e dare corso allo stesso, nonché di restringere il divario tra i contrapposti orientamenti e di arginare il rischio che, in mancanza di dette allegazioni ed elementi probatori, la dichiarazione di inammissibilità della consulenza possa essere il frutto di una valutazione aprioristica della natura dell’istituto da parte del giudice competente.

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LA NON SUSSISTENZA DI ALCUN RIMEDIO IMPUGNATORIO GENERALE AVVERSO IL PROVVEDIMENTO DI INAMMISSIBILITÀ O RIGETTO Quanto innanzi rileva anche in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale che nega la sussistenza di un rimedio impugnatorio generale avverso il provvedimento di inammissibilità o rigetto della consulenza preventiva ex art. 696 bis c.p.c. Il Tribunale di Bari (cfr. ord.za del 15/10/2013), ma l’orientamento è condiviso da altri Tribunali italiani, sostiene che a seguito della dichiarazione di illegittimità da parte della Corte Costituzionale (cfr. sent. n.144 del 16/5/2008) degli artt. 669-quaterdecies c.p.c. e art. 695 c.p.c. «nella parte in cui non prevedono la reclamabilità del provvedimento di rigetto dell’istanza per l’assunzione preventiva dei mezzi di prova di cui agli artt. 692 e 696 dello stesso codice» non è stata sancita espressamente la reclamabilità pure del provvedimento di rigetto dell’istanza per la consulenza tecnica preventiva di cui all’art. 696 bis c.p.c. – sicché non appare condivisibile l’orientamento inclusivo, per identità del rito, del Tribunale di Napoli (cfr. ordinanza 8 ottobre 2008 in Giur. It. 2009, 6, 1478) – e che appare preferibile la tesi secondo cui, ferma l’esistenza di un generale principio di tassatività dei mezzi di impugnazione ed in linea con i dettami della Corte, il reclamo deve ritenersi proponibile solamente contro le ordinanze di rigetto dei ricorsi con cui si invochi l’adozione di provvedimenti in tema di istruzione preventiva per ragioni di urgenza, che possono – ma non devono necessariamente – sussistere ai fini dell’ammissibilità del ricorso. In tutti gli altri casi continua a trovare applicazione l’articolo 695 c.p.c. nel testo originario (v. anche Trib. Roma  29/5/2015, in Il Caso, Massimario on line. 696 bis c.p.c.) con conseguente non impugnabilità e quindi non reclamabilità dell’ordinanza del giudice, atteso che la Suprema Corte di Cassazione (cfr. Cass. Civ., 7 marzo 2013 n. 5698) ex art. 698 comma 2 c.p.c. ha precisato, escludendo in conclusione la impugnabilità dello stesso anche ai sensi dell’art. 111 Cost., che il provvedimento negativo dell’istanza di consulenza tecnica «non contiene alcun giudizio in merito ai fatti controversi, non pregiudica il diritto alla prova, anche in considerazione dell’assenza del presupposto dell’urgenza (estraneo all’art. 696 bis cod. proc. civ.), né tantomeno le possibilità di conciliazione; lo stesso provvedimento è, comunque, ridiscutibile, anche quanto alle spese, nell’eventuale giudizio di merito».

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L’APPLICABILITA’ DEL PRINCIPIO DELLA SOCCOMBENZA EX ART. 91 C.P.C. PER I SOLI CASI DI INAMMISSIBILITA’ O RIGETTO DEL RICORSO Nella sua attuale formulazione, il comma 2 dell’art. 92 c.p.c., riformato ad opera del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, prevede che il giudice può compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti. Il Tribunale di Brindisi, ampliando l’ambito di operatività della citata norma, con l’ordinanza del 15/11-21/11/2016, ha dichiarato inammissibile il ricorso, ha compensato interamente tra le parti le spese della procedura «alla luce del contrasto giurisprudenziale tra un orientamento più restrittivo ed uno più espansivo in tema di esperibilità dei ricorsi ex art.696bis c.p.c.». A prescindere dalla facoltà di compensazione, l’orientamento giurisprudenziale in materia prevede che il criterio della soccombenza, per l’espressa estensione di applicabilità delll’art. 669 septies c.p.c. operata dall’art. 669 quaterdecies c.p.c., trovi applicazione solamente rispetto all’ipotesi in cui il ricorso introduttivo ex art. 696 bis c.p.c. sia dichiarato inammissibile o rigettato. Per il diverso caso in cui si dia ingresso alla consulenza, afferma il Tribunale di Verona nell’ordinanza del 30 Dicembre 2015 (consultabile all’indirizzo web: //www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/dpc.php?id_cont=14406.php), nessuna norma prevede che la liquidazione delle spese relative – spese relative alla difesa tecnica e alla c.t.u. – debba avvenire secondo il criterio della soccombenza. Il criterio, quindi, cui attenersi è quello generale previsto dall’art. 8 del D.P.R. 115/2012 (Testo Unico in materia di Spese di Giustizia) che prevede al comma 1, che «ciascuna parte provvede alle spese degli atti processuali che compie e di quelli che chiede e le anticipa per gli atti necessari al processo quando l’anticipazione è posta a suo carico dalla legge o dal magistrato» e, al comma 2, che «Se la parte è ammessa al patrocinio a spese dello Stato, le spese sono anticipate dall’erario o prenotate a debito, secondo le previsioni della parte III del presente testo unico». Va fatta salva, tuttavia, una diversa regolamentazione all’esito del giudizio di merito, atteso che, per il medesimo Tribunale citato, la procedura ex art. 696 bis c.p.c. è diretta a favorire la conciliazione della lite sulla scorta della prospettazione di parte ricorrente e non comporta un accertamento sulla fondatezza di quest’ultima, che è riservato, appunto, all’eventuale, successivo, giudizio di merito.

Avv. Quintino Lobello  e Avv. Alessandra Di Fronzo

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