La chiamata del terzo e la mediazione.

La chiamata del terzo e il procedimento di mediazione

Cassazione Penale, Cassazione Penale, Sezioni Unite,16 Marzo 2016-udienza 29 gennaio 2016 – n.10959, Presidente Giovanni Canzio,  Relatore Luisa Bianchi

Oggetto della presente disamina sono tre ordinanze del Tribunale di Palermo, del Tribunale di dante leonardiNapoli e del Giudice di Pace di Bari.

Le due ordinanze dei tribunali appaiono, a prima vista, diametralmente opposte.

Quella del Giudice di Pace, invece, è assolutamente originale, tentando di risolvere una apparente discrasia tra condizione di procedibilità e norme che regolano la chiamata del terzo in sede di opposizione a decreto ingiuntivo.

 

Trib. Palermo 27/02/16 impedisce il rinnovo del procedimento di mediazione laddove vi sia una chiamata del terzo nel corso del giudizio di merito, Tribunale Napoli 29/02/16, invece, dispone il rinnovo della mediazione per consentire l’utile partecipazione del terzo chiamato.

Quid iuris allora nel caso in cui nel corso del procedimento di merito il convenuto (che ha già partecipato alla mediazione “preventiva”) si ricorda di chiamare un terzo soggetto?

Esiste una condizione di procedibilità della chiamata del terzo? O meglio, l’art. 5, comma 1-bis del DLgs 28/10 è applicabile pure alla chiamata in causa del terzo (e alle domande riconvenzionali)?

 

Le due fattispecie sono certamente differenti, per materia e per rapporto tra chiamante e chiamato. Trib. Napoli, affronta la materia condominiale. La chiamata del terzo è determinata dall’esistenza di una coobbligazione su di un bene, in parte comune ed in parte di uso esclusivo (lastrico solare). Se la mediazione si è svolta unicamente tra condominio e condomino, il giudice del merito ha reputato (correttamente) di dover rimandare le parti in mediazione onde consentire l’utile partecipazione anche del condomino che aveva l’uso esclusivo del lastrico che risponde della manutenzione ex art. 1126 CC.

 

Trib. Palermo, invece, verte in materia di responsabilità medica ed affronta la delicata questione del concorso tra responsabilità del professionista e responsabilità della struttura ospedaliera.

In questo caso il giudice del merito, pur esaminando attentamente l’elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria in materia, non reputa corretto (ma forse dovremmo dire utile) inviare le parti nuovamente in mediazione onde consentire la partecipazione del professionista, chiamato dall’attore solo in sede di prima udienza, verosimilmente all’esito delle difese della struttura ospedaliera.

Guardando unicamente la fluidità del processo, potremmo anche convenire con l’idea del giudicante circa l’inopportunità di un secondo esperimento della mediazione in un caso del genere: l’evoluzione giurisprudenziale (ed anche normativa, stanti i lavori del DDL 2224 in questo momento al Senato) è nel senso di una distinzione delle responsabilità, assegnando alla struttura la più gravosa responsabilità contrattuale ed al medico unicamente quella extracontrattuale. Ciò determina che, in tali casi, il soggetto per così dire “in prima linea” nel rispondere alla domanda risarcitoria sia in effetti la struttura ospedaliera: il medico ha un ruolo più defilato e marginale. Solo in conseguenza dell’affermata responsabilità in capo al soggetto principale si accerterà, in concreto, se vi sia una colpa (grave) del professionista.

In questo senso, l’esperimento di un secondo tentativo di mediazione solo per l’assenza del medico al primo tavolo può in effetti sembrare inutile. Soprattutto agli occhi di un giudicante.

In realtà, nelle mediazioni mediche, il ruolo del professionista è importante perché è il soggetto che ha l’esatta percezione dei fatti, è quello che può interloquire utilmente con la parte istante (che deve essere presente personalmente) ed è anche quello che può “disinnescare” la minacciata azione legale semplicemente illustrando le proprie ragioni all’ex paziente che, a volte, vuole soltanto avere un momento di sfogo e di comprensione. Ma è un fatto che se l’ASL non decide di definire la controversia, il medico, per conto suo, può ben poco.

In questo, il DDL all’esame del Senato, a ben vedere, non consente un’adeguata difesa del professionista, che spesso si troverà a subire ATP o accordi fatti da altri.

Ma, tornando a noi, il punto è che il giudice a quo ritiene di dover giustificare questa scelta con un’argomentazione in diritto che lascia alquanto perplessi.

Dopo aver correttamente esaminato l’evoluzione dottrinaria e giurisprudenziale sul punto, dichiara, consapevolmente, di discostarsene in omaggio ad una pretesa lettura costituzionalmente orientata della condizione di procedibilità prevista dal DLgs 28/10.

In sostanza, Tribunale Palermo, è consapevole della circostanza che la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria considerino la condizione di procedibilità dell’art. 5 DLgs 28/10 come condizione della domanda, e non come condizione dell’azione, con la conseguenza, logica prima ancora che giuridica, che ciascuna domanda deve avere la propria condizione di procedibilità, ivi compreso chiamate di terzo e riconvenzionali (e che, in aggiunta, l’istanza di mediazione deve indicare, quanto meno a grandi linee, il thema decidendum del successivo giudizio, ritenendo invece improcedibile una parte della domanda giudiziale che non sia stata preventivamente proposta in mediazione), purtuttavia ritiene tale interpretazione non conforme al principio del giusto processo e della ragionevole durata dello stesso, implicando un continuo “rimbalzo” tra processo e mediazione, senza poter entrare nel merito della controversia.

È facile obiettare che ben altri consessi si sono occupati del tema, risolvendolo diversamente, tra cui il Consiglio di Stato e la Corte Costituzionale (oltre alla circostanza che l’art. 7 fa espressamente salvo il periodo trascorso in mediazione dal computo del processo ai fini della Legge Pinto). Ma non è questo il punto.

La mediazione utilmente esperita serve ad eliminare il successivo giudizio. Un tentativo in più, soprattutto laddove il primo si è limitato ad un formale primo incontro, non può che essere utile alle parti per comprendere le reciproche ragioni ed evitare il giudizio.

In materia di mediazione medica, poi, la presenza in mediazione del professionista, come abbiamo visto, può essere dirimente, non tanto quale corresponsabile dell’evento lesivo, ma proprio quale portatore d’interesse autonomo: si trova spesso in posizione di terzietà tra il paziente e la struttura ospedaliera, in grado per ciò stesso di “aiutare” il mediatore nella sua operazione di ricucitura dei rapporti.

 

Altra ordinanza che ci troviamo ad esaminare è quella, totalmente sui generis ma per certi versi illuminante, resa dal Giudice di Pace di Bari in una opposizione a decreto ingiuntivo in materia condominiale.

Nel caso di specie, il condominio opponente, con l’atto di opposizione, chiedeva l’autorizzazione al giudice di chiamare in causa il precedente amministratore che avrebbe concluso un contratto senza autorizzazione. Il fornitore, costituitosi nel giudizio di opposizione, sollevava la questione di improcedibilità. Il Giudice di Pace, dovendo barcamenarsi tra condizioni di improcedibilità e termini perentori, così disponeva: rinviava la causa a circa due mesi e concedeva alla parte opponente trenta giorni (dall’udienza di provenienza) per lo svolgimento della mediazione, autorizzando sin da subito la chiamata del terzo.

Il provvedimento, ovviamente, è censurabile sotto molteplici profili. Però rappresenta plasticamente la difficoltà di un giudicante di prossimità nel districarsi tra tutte queste complicazioni processuali.

La legge dispone che la mediazione può durare fino a tre mesi (art. 6) e l’art. 5 DLgs 28/10 afferma che il giudice, rilevato il mancato esperimento del procedimento di mediazione, assegna alle parti quindici giorni per il deposito della domanda. Ma questi termini non si coordinano con quelli previsti dall’art. 318 ed in genere con la normativa in materia di chiamata del terzo. Soprattutto nel caso (particolare) dell’opposizione a decreto ingiuntivo. Quid iuris, allora? A parere di chi scrive, la soluzione migliore, anche per evitare deprecabili duplicazioni del procedimento di mediazione, sarebbe stata quella di posticipare il rinvio in mediazione ad un momento successivo alla costituzione del terzo, magari preannunciandolo nella stessa ordinanza.

Nel caso di specie, invece, le parti hanno deciso, su suggerimento del mediatore, di estendere la mediazione sin da subito al terzo chiamato, che è comparso ed ha aderito. Con l’auspicio che si possa arrivare ad un accordo per la prossima udienza.

In ultima analisi, la combinazione tra condizione di procedibilità, chiamata del terzo e domande riconvenzionali può costituire un rebus davvero complicato.

Da un punto di vista pratico, in caso di mediazione preliminare al giudizio, conviene porsi prima il problema circa l’estensione del contraddittorio (così come, da parte degli invitati in mediazione, quello dell’estensione del thema decidendum) e completare la fase di integrazione già in mediazione, con tutti gli attori (necessari o meno) della vicenda. In caso di mediazione successiva, invece, o per una dimenticanza o a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, sarebbe bene che i giudicanti posticipino l’invio in mediazione quanto meno dopo l’integrazione del contraddittorio. Meglio ancora dopo il deposito delle memorie ex art. 183, in modo da poter avere a disposizione quanto meno una discovery documentale completa.

A ben vedere, infatti, l’art. 5 DLgs 28/10 cit., afferma che il giudice, “quando la mediazione non è stata esperita, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione” ma non dispone che debba farlo immediatamente: può benissimo riservarsi di farlo in un secondo momento (cfr. ord. Trib. Bari, 19.10.2015).

 Avv. Dante Leonardi

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