Sulla nullità parziale del mutuo fondiario.

SULLA NULLITA’ PARZIALE DEL MUTUO FONDIARIO.

Il principio della dichiarazione di una nullità parziale del contratto di mutuo fondiario, impropriamente utilizzato dalla banca per estinguere un debito pregresso del soggetto il commentario del merito di barimutuatario, è stato  ripetutamente espresso alla Corte di Cassazione in numerose sentenze ( Cass.9482/2015,9219/95), allorquando ha affermato che, “relativamente al finanziamento fondiario, può dichiararsi la nullità anche solo parziale se risulti che le parti avrebbero comunque voluto il contratto seppur con il contenuto” scaturente dallo stralcio delle clausole viziate.

E’ del tutto ragionevole poter sancire la nullità parziale ove risulti incontrovertibile che le parti ne avrebbero in ogni caso posto in essere il contenuto, seppur ridotto.

L’utilizzo improprio del negozio in esame, si realizza, peraltro, nel caso in cui le somme messe a disposizione del mutuatario non siano destinate alla causa tipica del contratto, ma tese ad estinguere pregresse esposizioni debitorie chirografarie, trasformandole in debiti privilegiati a fronte della garanzia ipotecaria.

In tali circostanze è dichiarabile la nullità con l’eventualità che, l’insussitenza dei cardini giuridici propri del contratto di mutuo fondiario, conduca alla nullità delle sole clausole legate ai privilegi speciali ( art.38/39 del D.Lgs 385/93): il che si realizza quando il giudice ritenga che le parti avrebbero concluso il contratto anche in assenza delle clausole inerenti i “privilegi fondiari”.

L’odierna sentenza non si discosta, dunque, dal solco della tradizione ed anzi ribadisce che il caso non riporta necessariamente “nè alla fattispecie della simulazione né della novazione” e che può integrare, e normalmente integra, una fattispecie di procedimento negoziale indiretto, nel cui ambito, il mutuo ipotecario viene erogato realmente e viene utilizzato per l’estinzione del precedente debito chirografario.

La Corte afferma che l’erogazione di un mutuo fondiario ipotecario destinato a creare effettiva liquidità disponibile nel mutuatario, già debitore chirografario, può integrare la fattispecie del negozio indiretto ( Cass.1807/03), oltre che della simulazione e della novazione ( 4069/03).

Si ripropone incidentalmente, la questione dell’ammissibilità, in caso di fallimento del debitore, al passivo fallimentare, dei crediti rivenienti dal contratto invalido. L’ammissione al passivo della somma mutuata è incompatibile con le sole figure della novazione e della simulazione e non anche con il negozio indiretto, poiché, in tal caso, la stessa revoca dell’intera operazione, comporta pur sempre la necessità di ammettere al passivo la somma realmente erogata in virtù del mutuo, atteso che all’inefficacia del contratto consegue l’obbligo di restituzione, sia pur in moneta fallimentare ( Cass.1807/13,4069/03, 899/73).

Tutto quanto sopra con la conseguenza che l’ammissione al passivo è negata alla banca in caso di simulazione e novazione, mentre è consentita nell’ipotesi di negozio indiretto.

Sono evidenti i rischi che un’interpretazione in tema i nullità ed ammissibilità al passivo, opposta e troppo ostile al mutuante, genererebbe nel sistema finanziario: la banca perderebbe non sola la garanzia reale, ma anche lo stesso contratto sul quale è ancorata l’ipoteca ed in forza del quale, seppur in via chirografaria, può far valere il diritto alla restituzione delle somme.

Attesa l’assenza di rivoluzionarie statuizioni, bisogna ricercare la peculiarità della sentenza in esame, in altri aspetti.

Nel ribadire il principio della tendenziale “revocabilità dell’ipoteca”, ove il mutuo risulti stipulato a copertura di un’esposizione debitoria pregressa, la Corte ha precisato che occorre distinguere tra la mera copertura ipotecaria del chirografario, di per sé a rischio di revocatoria, e l’operazione con la quale il debitore viene rifinanziato.

3.1 Anzitutto una considerazione di ordine generale conferma che il ricorso al credito come strumento i ristrutturazione del debito, cui si rivolge l’attuale normativa agli artt. 182bis e 182 quoter L.F., consente di rinegoziare i finanziamenti bancari anche nei riguardi di debiti scaduti purché vi sia effettivamente erogazione di nuova liquidità da parte della banca.

La nuova liquidità deve essere funzionale non solo e non tanto “all’azzeramento della preesistente esposizione debitoria, tutelando la banca mediante un’ipoteca configurabile come garanzia non contestuale, ma a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali o rinnovate tempistiche dei pagamenti, l’assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti”. In altre parola pure il consolidamento se si inserisce in un quadro di erogazione anche di nuova finanza e di rimodulazione dell’assetto dei fidi, acquista una dignità ed un merito ben differente, per l’ordinamento giuridico, anche in ordine alla garanzia acquisita. Dunque la Cassazione mostra di aver considerato con attenzione le argomentazioni della banca e giudica rilevante sì la preesistenza o meno di un’esposizione creditizia in capo al finanziatore, ma ritiene che tale preesistenza non si l’unico elemento a valutare.

Ove la banca eroghi effettivamente “ nuova liquidità al debitore nel contesto di un’operazione non distorta e non preordinata ad estinguere semplicemente l’obbligazione pregressa ripianando, con l’ipoteca, il rischio i credito male apprezzato al momento della sua insorgenza, si conforma alla sua funzione economica istituzionale, munendo l’impresa di nuove risorse suscettibili di rifinanziarla”, essendo il finanziamento destinato a garantire nuova liquidità al debitore, “in conformità alle regole di corretta gestione di un rischio contestualmente assunto e, per questo, nuovo”.

Nella sostanza la censura mossa al decreto impugnato è di aver errato nel ritenere sussistente nell’operazione della banca quel procedimento negoziale indiretto finalizzato al pagamento con mezzo anormale che è soggetto al rischio di revocatoria, essendo finalizzato all’erogazione della somma per estinguere l’esistente posizione debitoria ed alla sostituzione di un debito chirografario con uno assistito da garanzia reale. Il Tribunale, in pratica, non aveva considerato che la nuova circostanza aveva vantaggi non solo per la parte finanziatrice, ma anche per il debitore.

In sintesi, dunque, la novità sta nell’avere affermato un concetto di ordine generale che esclude l’automatismo nella valutazione sulle “revocabilità” del consolidamento di passività pregresse, distinguendo e conferendo valore proprio alle operazioni di rinegoziazione dei debiti quando vi siano le condizioni per definire tali rinegoziazioni come rifinanziamenti.

Avv. Renato Cappuccio 

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