Trust

TRUST – SUSSISTENZA STATO INSOLVENZA DEL DISPONENTE PRIMA DELLA COSTITUZIONE DEL TRUST – DICHIARAZIONE DI NON RICONOSCIBILITA’ DEL TRUST (art. 15 Convenzione dell’Aja dell’1/7/85) – DICHIARAZIONE FALLIMENTO DISPONENTE.

Tribunale di Bari, sez. fallimentare, sentenza nr. 63 del 21 aprile 2017 – est. Dr. Francesco Cavone.

 

La fattispecie. A seguito del decesso del titolare di una farmacia, organizzata in forma di ditta individuale, gli eredi – di cui nessuno aveva i requisiti soggettivi richiesti dalla normativa speciale per l’esercizio di una farmacia – iniziano a gestire l’azienda in forma di comunione ereditaria, così come previsto dall‘art. 7 della Legge n. 362/1991 vigente al momento del decesso del cuius. Durante l’esercizio dell’attività accumulano rilevanti debiti nei confronti die fornitori, sicchè nell’approssimarsi dello scadere del termine previsto dalla citata norma (dieci anni), non essendo ancora nessuno degli eredi divenuto “farmacista“, per non perdere la titolarità della farmacia, costituiscono in TRUST l’azienda nominando un trustee “farmacista“. Uno dei fornitori presenta istanza di fallimento.

 

La sentenza. Il Tribunale di Bari, previa dichiarazione di non riconoscibilità, nel caso di specie, del Trust, ha dichiarato il fallimento die disponenti, comunisti dell’azienda-farmacia.

La decisione si lascia apprezzare per due profili: il primo di ordine processuale, concernente la possibilità per il Tribunale di dichiarare, incidentalmente, la inefficacia/nullità dell’atto istitutivo del trust, su cui i falliti – in forza del c.d.vincolo di segregazione die beni costituiti in trust – pretendevano di fondare l’insussistenza die requisiti del fallimento; il secondo di ordine sostanziale avente ad oggetto la pronunzia di “nullità dell’atto di costituzione del Trust“ per violazione di norma imperativa, con conseguente dichiarazione di fallimento die disponenti, comunisti dell’azienda ereditaria.

Sotto il primo profilo, quello processuale, il Tribunale di Bari si pone in linea, recependolo, con il principio affermato di recente dalle Sezioni Unite della Cassazione (4/9/2012 n. 14828) secondo il quale “ogni forma di nullità del contratto è rilevabile di ufficio nel giudizio in cui ne è stata chiesta la risoluzione“. Ciò assume, ne caso di specie, particolare importanza, poichè consente al creditore che ha proposto istanza di fallimento di ottenere una pronunzia di inefficacia del trust senza la necessità di affrontare il più lungo giudizio di revocatoria ordinaria.

Anche sotto il secondo profilo, cioè quello sostanziale, il Tribunale ribadisce un recente principio affermato dalla Cassazione, I Sezione Civile, con la sentenza n. 10105 del 9/5/2014, in materia di c.d. “trust liquidatorio“ secondo il quale non è riconoscibile un Trust nell’ordinamento giuridico italiano (anche nella forma di trust liquidatorio nel caso in cui l’insolvenza sia preesistente all’istituzione del relativo vincolo di segregazione, con conseguente nullità ab origine dell’atto di trasferimento die beni al trustee per difetto di causa ex art. 1418 cod. civ., per violazione della norma imperativa di diritto interno che impone il ricorso alle procedure concorsuali per la protezione die creditor in caso di insolvenza (art. 15 Convenzione dell’Aja).

In questa ipotesi il trust verrebbe a sostituirsi alla procedura fallimentare ed impedirebbe lo spossessamento dell’imprenditore insolvente, con violazione del principio della par condicio creditorum. Un’annotazione però. Il Tribunale di Bari ha dichiarato la “nulllità ab origine dell’atto costitutivo del trust per difetto di causa ex art. 1418 c.c.“, lì dove, forse, sarebbe stato più corretto dichiarare l’inesistenza dell’atto, ciò in quanto la sanzione della nullità presuppone che l’atto sia stato riconosciuto dal nostro ordinamento, mentre il conflitto con la disciplina inderogabile concorsuale, implicando il non riconoscimento, determinerebbe l’inesistenza giuridica del trust nel diritto interno.

Conriferimento alle questionipresupposte e relative alla “soggettivitàgiuridica del trust“ ed ai limiti di riconoscibilitànell’ordinamentointernoitaliano del trust si rimanda a Cass. 10105/2014 ed a Cass. 28363/2011.

La sentenza in commento non ha affrontato (e forse non ne aveva motivo, attesa la sussistenza nel caso di specie dello stato di insolvenza della ditta debitrice) la questione relativa alla compatibilità o meno del Trust con le norme speciali in materia di farmacia.

Nel panorama giurisprudenziale edito, l’unica pronunzia che ha riconosciuto legittima la costituzione in trust di un’azienda esercente l’attività di farmacia è TAR Lombardia Brescia Sez. II, del 30/7/2014 n. 890, così massimata in Foro italiano 2014, voce Farmacia n. 33: “La disciplina di cui all’art. 12, 11º comma, l. 2 aprile 1968 n. 475 (che esclude la possibilità di trasferire la gestione senza contestuale cessione dell’azienda) è compatibile con l’uso dell’istituto del trust, che rappresenta un patrimonio separato, rispetto a cui il trustee figura come proprietario, essendo egli preposto alla gestione del patrimonio stesso, di cui ha una titolarità temporanea e strumentale alla durata del trust, oltre che limitata dalla necessità di esercitarla al fine di perseguire lo specifico obiettivo previsto all’atto della relativa costituzione; appare, infatti, del tutto indifferente che la corretta gestione della farmacia sia perseguita perché la proprietà della stessa è a tempo indeterminato del gestore (il quale, del tutto in linea con lo scopo del trust, non può che aspirare a garantire, attraverso la gestione della farmacia, la possibilità di far fronte alle proprie esigenze personali e patrimoniali, in vista di un successivo passaggio generazionale o di un’alienazione) ovvero perché essa deve essere, ad una certa scadenza, restituita integra (nel suo complesso, ma non nel singolo bene) al soggetto titolare di tale aspettativa: in entrambi i casi, infatti, l’obiettivo perseguito dal gestore non può che essere la migliore gestione della farmacia, nel rispetto della deontologia professionale e della normativa in materia“.

La sentenza è stata però impugnata innanzi al Consiglio di Stato (n. 10015/2014 R.G. Cons. Stato) ed ad oggi non risulta depositata la decisione.

Ciò premesso, non può negarsi che l’istituto del trust presenti delle ragioni di incompatibilità con la disciplina speciale in materia di farmacia.

Molte infatti sono state le critiche mosse a tale sentenza, così come non è mancato chi ha ipotizzato la sussistenza di una responsabilità professionale del notaio rogante il trust (vedasi “Il trust istituito per la gestione di una farmacia”, in rivista Notariato n. 4/2014).

La questione principale riguarda appunto la compatibilità tra il Trust e le norme in materia di titolarità ed esercizio della farmacia, con particolare riferimento alla successione mortis causa. La verifica di tale compatibilità è imposta dall’art. 15 della Convenzione dell’Aja.

Primo profilo di incompatibilità. La normativa speciale in materia di farmacia che impone la coincidenza soggettiva tra titolarità della farmacia e diritto di esercizio della stessa implica anche che il farmacista debba fare propri i redditi prodotti dall’esercizio dell’attività. Questa situazione che spesso ricorre negli atti di costituzione in trust di un’azienda-farmacia non può ritenersi compatibile con la circostanza che il trustee, ai sensi dell’art. 2 della Convenzione dell’Aja, ha l’obbligo di agire non nell’interesse proprio, ma  nell’interesse dei beneficiari. Se gli si riconosce il diritto a percepire gli utili prodotti dall’impresa è evidente che il trustee opera in conflitto di interessi con gli stessi beneficiari.

Secondo profilo di incompatibilità. Nel caso del trust avente ad oggetto l’azienda-farmacia si realizza il trasferimento della proprietà della farmacia al trustee (e non può essere diversamente atteso che la normativa speciale in materia prevede la coincidenza tra qualifica di farmacista e titolare dell’azienda) ma essa, a seguito dell’effetto perseguito da trust (art. 11 della Convenzione dell’Aja), non viene a far parte del patrimonio personale del trustee-farmacista, dando così vita ad un modello atipico di esercizio dell’attività di farmacista. Il trustee farmacista, infatti, eserciterebbe la propria attività dando luogo ad una fattispecie di esercizio di impresa individuale a responsabilità limitata che nel nostro ordinamento non è prevista.

Si noti, in proposito, che la sentenza della Sezione Fallimentare del Tribunale di Bari, qui commentata, ha rigettato l’istanza di fallimento proposta nel caso di specie anche nei confronti del trustee (oltre che dei disponenti), poichè ha ritenuto che “l’assunta qualità di trustee non può comportare una responsabilità personale e solidale per le obbligazioni sociali in ragione sia della nullità dell’atto di trasferimento sia della natura di patrimonio segregato derivante dallo stesso“, non considerando, nella seconda ipotesi, la possibilità di applicazione dell’art. 2560 cod. civ..

Terzo profilo di incompatibilità. La giurisprudenza in materia di trust ha sempre individuato nella figura del trustee il titolare di un ufficio di diritto privato (vedasi Cass. 13/6/2008 n. 16022, in Trust 2008, 522), come sarebbe un curatore fallimentare, un curatore dell’eredità giacente ecc., il che dovrebbe condurre a ritenere che sia irrilevante la qualifica soggettiva del trustee (potrà cioè essere un avvocato, un commercialista ecc.); cosa, invece, che nel trust di farmarcia è rilevante poichè il trustee non potrà che essere un farmacista in virtù della normativa speciale in materia di titolarità ed esercizio della farmacia.

Altro profilo di incompatibilità per contrasto con norma imperativa ricorre nell‘ipotesi, spesso attuale, nella quale la costituzione in Trust di un‘azienda-farmacia avvenga in prossimità dello scadere del termine (10 anni previsto dall‘art. 7 della Legge n. 362/1991, ovvero 2 anni secondo la Legge Bersani del luglio 2006 e successive modifiche) concesso agli eredi del farmacista defunto per continuare l’esercizio dell’attività di impresa in attesa di acquisire il titolo di farmacista. In tali casi è di tutta evidenza che la costituzione della farmacia in trust con una durata che vada oltre il predetto termine ha lo scopo di non far decadere le autorizzazioni e far proseguire agli eredi l’esercizio dell’attività per un periodo più lungo di quello previsto dalla normativa speciale di riferimento che costituisce norma imperativa.

Il dibattito rimane aperto e sicuramente un contributo sarà dato dalla decisione che il Consiglio di Stato adotterà.

Avv. Fabio Costantino 

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